Lors d’un divorce, la question de la résidence des enfants constitue un des enjeux majeurs, tant sur le plan affectif qu’organisationnel.
L’avocat accompagne son client tout au long de la procédure de divorce, qu'il s'agisse d'un divorce par consentement mutuel ou contentieux. Il veille, en outre, à ce que le mode de garde soit déterminé dans l’intérêt supérieur de l’enfant.
Où peut être fixée la résidence des enfants en cas de divorce ?
Il est possible que la résidence de l’enfant soit fixée au domicile de chacun des parents, de manière alternée. Le cas le plus courant est celui où l’enfant réside une semaine chez l’un des parents, puis la semaine suivante chez l’autre parent.
Le second choix envisageable est celui où la résidence habituelle de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents. L’enfant voit l’autre parent dans le cadre des droits de visite et d’hébergement, par exemple, un week-end sur deux.
La fixation de la résidence de l’enfant dans le divorce par consentement mutuel
Dans un divorce par consentement mutuel, la résidence de l’enfant est fixée à l’amiable. Les avocats respectifs peuvent aider à parvenir à une entente.
En effet, dans un divorce par consentement mutuel, le couple doit être en accord sur le principe du divorce et sur l’ensemble de ses conséquences, y compris la résidence des enfants.
Le fonctionnement retenu est acté au sein de la convention de divorce par consentement mutuel contresignée par avocats.
La fixation de la résidence de l’enfant dans le divorce contentieux
En divorce contentieux (pour faute, altération définitive du lien conjugal ou pour acceptation du principe de la rupture), le Juge aux affaires familiales (JAF) fixe la résidence de l’enfant en fonction des demandes des parents.
En cas de désaccord, le juge s’efforce d’abord de les concilier en proposant, s’ils y consentent, une mesure de médiation.
En cas d’échec et en dernier lieu, c’est le juge qui décide, en fonction de plusieurs critères et avant tout au regard de l’intérêt de l’enfant.
Les principaux critères retenus par le juge
En présence de plusieurs enfants, les frères et sœurs ne sont, par principe, pas séparés (article 371-5 du Code civil). Il peut toutefois être estimé qu’il est de leur intérêt que certains vivent chez leur père et d’autres chez leur mère.
Tel a déjà été le cas lorsque la mère souhaitait déménager à l’étranger avec ses deux garçons issus d’une première union et sa fille née d’un second mariage. Les juges ont alors retenu qu’il était préférable de confier les garçons à leur père qui résidait en France, où ils avaient leurs repères matériels et affectifs (Cass. 1er civ. 19 novembre 2009, n°09-68.179).
Comme évoqué précédemment, le critère principal est celui de l’intérêt de l’enfant. Sont également pris en compte : la pratique et les accords pris par les parents jusqu’à présent, les sentiments exprimés par l’enfant, d’éventuelles expertises ou enquêtes sociales et l’aptitude de chaque parent à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre.
L’enfant mineur capable de discernement peut demander à être entendu par le juge pour exprimer son avis.
En pratique, l’audition de l’enfant occupe une place de plus en plus centrale dans la conduite des procédures et dans la stratégie des parties.
L’accompagnement par un avocat permet d’assurer que la parole de l’enfant soit recueillie et prise en compte dans un cadre sécurisé, juridiquement maîtrisé et conforme aux exigences procédurales.
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