Conformément à l’arrêt de la CJCE du 9 mars 1978, Simmenthal, le juge national a l’obligation d’appliquer le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers.
S’agissant des contrats, la directive 93/1/CEE du Conseil du 5 avril 1993 prévoit dans son article 6 que les clauses abusives ne lient pas les consommateurs. Le contrat va alors continuer à produire ses effets, s’il peut subsister sans la présence de ces clauses (L 241-1 du Code de la consommation).
Sur ce point, l’arrêt du 26 janvier 2017 de la CJUE précise que l’autorité de la chose jugée n’empêche pas le juge d’apprécier le caractère abusif d’une clause, même au stade d'une mesure d'exécution forcée.
En l’espèce, il était question d’une clause de la déchéance du terme d’un prêt conclu entre un professionnel et un consommateur. La difficulté résidait dans le fait que la déchéance n’existait plus.
Le juge de l’exécution (JEX) formule alors une demande d’avis à la Cour de cassation :
« Le juge de l'exécution peut-il, dans le dispositif de son jugement, déclarer réputée non écrite comme abusive la clause d'un contrat de consommation ayant donné lieu à la décision de justice fondant les poursuites ?
Dans l'affirmative, lorsque cette clause a pour objet la déchéance du terme, peut-il annuler cette décision ou la dire privée de fondement juridique notamment lorsque l'exigibilité de la créance était la condition de sa délivrance ? Dans ce cas, peut-il statuer au fond sur une demande en paiement ?
Peut-il modifier cette décision de justice, en décidant qu'elle est en tout ou partie insusceptible d'exécution forcée ?
Dans ce cas, peut-il statuer au fond sur une demande en paiement ? »
La Cour de cassation rappelle dans un premier temps l’obligation pour le JEX de relever d’office une clause abusive.
Elle a déjà eu l’occasion de se prononcer dans deux arrêts, en estimant qu’un débiteur peut soulever le caractère abusif d’une clause à ce stade (Cass, commerciale. 8 février 2023, pourvoi n° 21-17.763). dans ce cas, le JEX est tenu d’examiner cette clause, même en présence de l’autorité de la chose jugée (Civ, 2e. 13 avril 2023, pourvoi n° 21-14.540).
Si la clause est abusive, elle est réputée non écrite, et le juge peut l’indiquer dans le dispositif.
Par ailleurs, et en application de l’article R. 121-1, alinéa 2, du code des procédures civiles d'exécution, il ne peut, dans ce cas, ni annuler le titre exécutoire ni le modifier. Il ne peut pas non plus statuer sur une demande en paiement, hors les cas prévus par la loi.
Dès lors, le titre étant privé d’effet, le JEX est tenu de calculer le nouveau montant de la créance. Si le débiteur ne doit plus rien, il doit ordonner la mainlevée de la mesure.
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