Une protection particulière est accordée au corps humé par le droit français, après le décès, notamment par le principe de non-patrimonialité prévu à l’article 16-1 du Code civil, excluant toute considération économique.
Pour autant, et la gestation pour autrui figure parmi les exemples, ce principe ne tranche par de toutes les problématiques juridiques attachées à l’extra patrimonialité des « produits » du corps humain, à l’instar d’une récente décision de la Cour de cassation, au sujet d’un transfert de gamètes humaines.
En l’espèce, un homme décède à l’âge de 23 ans des suites d’un cancer, et avait de son vivant déposé des gamètes auprès du centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme humain (CECOS).
La mère du défunt saisi alors le juge des référés du tribunal administratif, en vue d’obtenir l’exportation des gamètes vers un établissement de santé situé en Israël, mais sa demande est rejetée tout comme son recours formé devant le juge des référés du Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme.
Évoquant une voie de fait, c’est-à-dire la justification qu’une mesure prise par l’administration porte une atteinte grave à une liberté fondamentale, ici : la violation de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales par la Cour européenne des droits de l’homme, selon lequel « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».
En réponse, l’établissement chargé de la conservation des gamètes, relevant de l’Assistance publique des hôpitaux de Paris, soulève une exception d’incompétence au profit de la juridiction administrative, ce à quoi répond favorablement la Cour d’appel qui considère que la demande tendant à la restitution des gamètes relève des prérogatives de la juridiction administrative et qu’aucune voie de fait ne pouvait donc être caractérisée.
Un pourvoi en cassation est toutefois formé par la mère devant laquelle elle soutient que les gamètes de son fils constituent un bien et qu’en refusant de lui restituer, l’établissement a commis une voie de fait en empêchant que soit exercée la volonté du défunt exprimée lors de son vivant quant à l’utilisation des gamètes.
Sa demande est fondée d’un point de vue juridique sur l’article 1er du premier protocole additionnel numéro 1 à la Convention européenne, dont l’alinéa premier dispose que « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ».
C’est justement en répondant à la question quant à savoir si les gamètes constituaient un bien au sens de la loi, que la Cour de cassation a rendu sa décision.
Sa décision en ce sens est sans équivoque : l’article 1er du protocole additionnel n°1 à la Convention européenne des droits de l’Homme, en ce qu’il garantit le droit au respect de ses biens, revêt une portée économique et patrimoniale, et dont la Cour européenne des droits de l’Homme avait par une décision relative à un embryon, exclut en ce sens l’application (CEDH, 27 août 2015, n° 46470/11, [GC], § 215).
Ainsi, la Haute juridiction considère que seule la personne peut disposer de ses gamètes, et que la liberté de procréer n'entre pas dans le champ de la liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution. Pour elle, les gamètes humaines ne constituent pas des biens au sens de l'article 1er du protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
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