Dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire, l’insuffisance d’actif peut donner lieu à une action spécifique à l’encontre des dirigeants de la société débitrice : l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Cette action, strictement encadrée et d’application exceptionnelle, vient faire supporter, sur la personne du dirigeant ayant commis une faute de gestion, le poids de ses erreurs.
Qu’est-ce que la responsabilité pour insuffisance d’actifs ?
Selon l’article L.651-2 du Code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider que le montant sera supporté en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait qui ont contribué à une faute de gestion ayant entraîné l’insuffisance d’actifs.
Cette forme de responsabilité particulière est exclusive de celle portée par l’article 1240 du Code civil.
La responsabilité pour insuffisance d’actifs est exclusivement applicable dans le cadre d’une liquidation judiciaire, qu’il s’agisse d’une société ou d’un entrepreneur individuel. Elle ne peut être cumulée avec une action en responsabilité de droit commun fondée sur l’article 1240 du Code civil ni avec les actions spécifiques prévues par le Code de commerce.
Sont donc visés les dirigeants de droit et de fait de la personne morale. Par définition, le dirigeant de droit est celui qui exerce, de manière indépendante, continue et effective, une activité de direction. Par opposition, le dirigeant de fait est celui qui prend les décisions importantes en toute indépendance, alors qu’il ne dispose d’aucun mandat social.
Quelles sont les conditions ?
Aux termes de l’article L.651-2 du Code de commerce, la mise en œuvre de la responsabilité pour insuffisance d’actifs suppose la réunion de trois critères cumulatifs :
Une procédure de liquidation judiciaire régulièrement ouverte ;
Une insuffisance d’actif ;
Une faute de gestion imputable au dirigeant, qui a contribué à la création ou à l’aggravation de l’insuffisance d’actif.
Cependant, une exception s’applique à ce régime de responsabilité exclusif : la simple négligence. Introduite par la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, l’exception de négligence constitue l’un des principaux leviers de défense du dirigeant. En effet, la simple négligence ne suffit plus à engager la responsabilité du dirigeant.
Cette exception souligne le caractère non punitif de l’action, qui vise non pas à sanctionner, mais à réparer le préjudice des créanciers en comblant le déficit créé par une gestion défaillante.
Quelle est la procédure ?
L’action en responsabilité doit être initiée par le liquidateur auprès du tribunal ayant prononcé le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire. Elle peut également être intentée par le ministère public ou par la majorité des créanciers nommés contrôleurs, en application des articles L.651-3 et R.651-4 du Code de commerce. Elle se prescrit dans un délai de trois ans à compter du jugement de liquidation.
En plus de statuer sur la responsabilité du dirigeant, le président du tribunal peut ordonner toute mesure conservatoire, et requérir la communication d’informations relatives à la situation patrimoniale du dirigeant (article L.651-4 du Code de commerce).
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